One's Note

総論的勉強法・使用教材紹介・起案記録

【長文・2021/1/22追記】令和2年予備試験論文式試験雑感

こんにちは。

先日24日・25日にかけて予備試験論文式試験が行われました。受験された皆様、本当にお疲れ様でした。

自分も受験してきたので、直前及び2日間の感想を述べたいと思います。みんなのために...ではなく、本試に際して自分がどのようにコンディショニングすればいいのか覚えておくためです。 かなり長いうえ、問題内容にモロ踏み込むのでご注意を。

 

 

 

 

1.直前の行動

自主ゼミを利用して、各科目についてブランクができないように演習を行っていた。しかし、模擬裁によって直前期の確認が若干しにくくなったため、ラスト1週間はアウトプットをせずに実務基礎のノートと全科目の論証集を確認することにした。

憲法についてはDK先生の論文処理手順マニュアルを一部改筆したもの、行政法・商法・民事訴訟法・刑法・刑事訴訟法・刑事実務基礎については自作ノート、民法についてはAG論証集、民事実務基礎については辰巳のハンドブックを裁断したものを利用した(当日持っていったのもこれらのみ)。全部見る時間はないので、ゼミで使った覚えのない論証や最近改筆した部分についてのみ見直しを行った。前日は近くのスーパー銭湯でしっかりリフレッシュして就寝。

 

2.1日目

朝早く起きてフルグラを流し込み、体を軽く温めて電車に乗る。電車の中では行政法のノートと刑事訴訟法のノートを見返していた。

五反田駅に7時50分ころに着いた。体がこわばるような寒い青空の下、受験生と思しき人々が歩みを同じくしていた。大荷物の人や軽装の人、色んな人が否が応でも目に付く。EDMを聴きながらTOCに到着。まあまあな数の受験生が入口で各々のノートを見返しつつ、開場を待っている。伊藤真先生や他の予備校講師の方々が応援に来てくださっていた...のだが、自分は直接お世話になっていないので見るだけにとどめた。この時間に見返す内容って、正直あまり頭に入らないんだな...と思いながらもページをめくる。

しばらくして開場し、誘導されてエレベータに乗る。検温センサーの前を通って試験室へ。だだっ広い会議場に長机とパイプ椅子が並べられ、机上には法文と公法系の解答用紙が配布されていた。

着席し、筆記具と受験票とストップウォッチを置く。手をあっためるために、裏紙に公法で使いそうな用語を書きなぐっていた。

席で勉強するのも落ち着かないので、廊下に出てノートを見る。通り過ぎる人は「何見てんのこいつ」というような顔をしていたが当然だ、自作だもの。

9時になったので席に戻り、長ーい説明を聞く。この時間にも頭にいれた拙い知識が漏れ出ていく感じがした。

 

いよいよ試験開始、自分は行政法・答案構成10→起案55,憲法・答案構成15,起案60で書くことにして行政法からスタート。

設問から見ますかねー、とページをめくってみると、設問1は本件条項の法的拘束力の有無、設問2は通知の処分性とあった。法的拘束力の有無?なんの話だ?と思いながら問題文を読み進めた。あー、いわゆる紳士協定絡みの問題か。判断枠組み覚えてないわ。基本行政法に載ってたのにな。問題文に「開発事業許可制度をめぐる法内容に言及してね」みたいなことが書いてあったので、とりあえずこれをヒントに考える。まあ当事者の任意で締結したものにしても、法の内容とか趣旨に反してるものに拘束力認めるのはやりすぎだよな...これを規範にしてあてはめてみるか。合意の内容は…Bの以後の開発について一切認めないとするもの。そして、問題文には本件条項に関連する基準は法や命令にないとある。え、だとするとこんな合意に拘束力認めてもいいの?ダメでしょ。ということで、法的拘束力を否定する立論を組み立てた。都市開発許可制度は土地の乱開発を防ぎつつ発展をも目指すもので、開発の回数制限などを設けていないのは事業の流動性・発展可能性に鑑みて事後的な開発を許す趣旨にでたもの。本件条項は周辺の環境悪化に配慮したもので、乱開発防止という観点には合致するが、事業の流動性・発展可能性を考慮していない点で法の内容に即していない。だから、今回の条項はあくまでBに対して「厳しく念押し」するために設けられたもので、法的拘束力を有しない、とした。

設問2は…通知という事実行為の処分性。法律を見ると、事前協議なく開発した場合指導or勧告→勧告にかかわらず開発した場合違反是正措置命令等が発せられる、とあった。なんか予備H23に似てるような...あれは否定筋だった気もするけど。今回は当事者目線での主張とあったので、処分性を認める方向で頑張ることにした。反論は➀「指導だったら命令されないから法効果なくね」と②「命令段階で争えばよくね」かなあ。取りあえず書こう...➀については、この通知は命令までいくことをもってBの土地開発を制限する法効果性を有するとし、反論に対しては、指導があっても市が本件条項に従って事前協議応じない限り是正の余地がないんだから、勧告しかされんだろうという無茶な再反論を展開。②については、土地開発にかかるコストの点から、開発着手前に取り消す実益があると再反論。

なんかもやもやするけど時間なので終わらせよう。次だ次。

憲法を開くと、三者間でもLOでもない、単に憲法適合性を論ぜよという問い。去年もそうだけど、旧試形式に原点回帰したのかな。まあまともな判断だと思う。

テーマはメディアの取材制限法令の憲法適合性。うーん、あまり考えたことがない...取材の自由が21Ⅰで「保障」されるわけではないことくらいしかわかんないな。なんか犯罪等の定義と取材方法の制限範囲が怪しいので、ひとまず明確性原則と過度広汎性について軽くご挨拶しておいた。実体審査については制約態様がそんなにきつくないことを指摘して判断へ移行。手段審査のところで、メディアスクラムが起きるのは特定の事件とされているから、目的との関係では手段が広汎なんじゃないかという議論を展開。社会の関心なんていつ何に向くか分からないから、保護のためには取材規制となる対象事件を広く取っておく必要がある、として手段の広汎性を否定。最終的には今回の立法は憲法21Ⅰに反しない、と書いて終わり。

…なんか薄っぺらいような...他の人権も問題になるんだろうか...でも思いつかない。というところで試験時間終了。

お昼ごはんは、試験のときのお決まりであるミックスサンドとほうじ茶。片手で食べられるから、ノートを見返せる。あまり落ち着かない状況の中、刑事系の最終確認をした。

刑事系は自分にとって因縁がある。学部4年で論文不合格の決定的な原因となったのが刑事系なのだ。当時の成績は790位、その中で刑事系はF・Eだったのだが、刑法は問題文を読み違えて実行者と共謀者を逆に書き、検討する罪責も間違えるという圧倒的Fをかました。刑訴でも、変な思い付きからわけのわからない法理論を展開して終了。それ以来刑事系は「苦手科目」としてこびりつき、卒業までの間はひたすらその克服に力を費やした。ローでは友人に事例演習教材のゼミを組んでもらい刑法を特訓。刑訴も問研からやり直した。なんとしても今回はしくじらないぞ、と息巻いていた。

予備の刑訴は例年問題文がそんなに長くないので、答案構成に時間がかからない。そこで、刑訴答案構成10→起案55、刑法答案構成15→起案60とした。

そして刑訴を開く。一事不再理効の範囲か。怪しいと思って確認しておいてよかった。ただ問題は、頭の中にある「イワミヨサゴロー」の呪文。これは何かというと、「免訴判決に一事不再理効が生じるか」という問題提起について肯定するときの根拠条文のごろ合わせである(183条1項,435条6号)。今回の問題には関係ない話。しかし、何の論点に関する話だったかが思い出せず、一回書かずに答案を埋めた。

その後「なんだっけなあの条文のやつ...確か免訴判決に一事不再理効生じるかってやつだけど...でも講義では一事不再理効が出たらこの語呂を必ず思い出せって言ってたしな...もっと普遍的な問題提起なんだろうな」という思考過程を経た結果、「弁護人が形式判決求めることが出来るのかってやつだっけ」と誤った方向に走り、わざわざ答案を修正してミスを披露。書くんじゃなかった。

残り時間で刑法へ。「丙」という文字が見えたので、うげ、共犯かと思ったら問われているのは甲の罪責だけだった。ざっと見た感じ、養子縁組とあったので「あー偽造絡みか」と考える。事例演習教材であったな。最初から読み進めると賃貸借契約に関する話だった。目的を隠しての申込みね...利得詐欺か?行為自体は単なる申込みだし、挙動による欺罔の話になるかな。で、甲には支払意思も能力もあるから、財産的損害に向けられた行為なのかも問題になると。詐欺の論点はそこくらいかな。契約書作成行為は有印私文書偽造、交付行為が同行使か。偽造のところで名義人が誰かを厚く書こう。で、侵害を誤認した攻撃。んー、死んでるし誤想過剰防衛なのかな...。若干気になるのは誤認について過失があったと匂わせる記述。誤想防衛の成否には影響しない、最悪準用される36Ⅱの減免に際して考慮すればいいって書いたが、どうなんだろう。*1そして最後丙の腹を蹴ったことには傷害罪が成立するけど、傷害致死に吸収だろうな。罪数処理して終わり。これはみんな書けただろうが、自分にとってはFにならないことが大事だ。

刑訴に若干モヤモヤが残るが、刑事系も終了。初日最後は一般教養。こればっかりは現代文的に考えるしかない。

問題文を開いてびっくり。こんな長かったっけ?ていうかギリシャ神話ってなんだ。クレオンとアンティゴネの主張の要約、対立軸の抽出、現代において同様の対立軸が見られる例と、各立場からの主張の提示。

…んー、アンティゴネは国王の掟を破ったが不変の掟に従っただけ、不変の掟に逆らう掟には従う必要がないって言ってるのか。自然法と実定法みたいな話だな。対してクレオンは永遠の掟なんてないのだ、掟は守られてこそ意味があるみたいなことを言ってる。何であれ、掟を破ったアンティゴネの行為は許されないと主張しているわけか。

 対立軸については、行為の是非を判断するに際して規律自体を重視するのか、それともその行為自体を重視するのか、と定立した。現代だと安楽死とか尊厳死をめぐる議論がこれに近いような...。規律を重視するなら、殺人にあたり医療の本旨に反する安楽死尊厳死は許されない。一方で行為自体を重視するなら、これは自己決定の究極的場面であるから、個人の尊厳を尊重すべき。よって安楽死尊厳死も許されることになろうって感じか。

 気になるのは、「みんなが従ってるからいいんだ」「怖くて口に出せてないだけ」の部分について言及していないこと。個人的には上の部分に比べて重視するところではない感じもしたが...。

 へとへとになりつつも書き終え、何とか初日を終えた。帰路では刑事実務基礎のノートを見返し、家では最低限民事執行保全のところと準備書面の書き方だけ確認した。

 

3.2日目

 前日と同じ電車で五反田についたが、早くいっても開場待ちするだけなので朝食がてらカフェによることにした。この時間に空いているのはヴェローチェだけ。クリームパンとココアを頼むがやはりそわそわする。民事実務をほどほどに確認して、TOCに向かった。

 一科目目の実務基礎科目。時間配分は素直に1:1で、民事実務基礎から始めた。訴訟物やら請求の趣旨はうろ覚えながら書く。初歩的ながら、物権的請求の時「所有権に基づく○○としての...」の○○の最後に「権」ってついたっけ?と思いながら書いた。請求の趣旨は若干書き方が違ったので減点されると思われる。

 仮執行宣言の申立てをしなかった理由については、民執177あたりに意思表示擬制の規定があったし、それのことかなあと思いつつ記載。

 問題はYの再抗弁あたりから。94Ⅱの再抗弁...善意のことを書けばいいんだけど、何について知らなかったと書けばいいのかが思い出せなかった。結局○○所有でないことにつき知らなかったと書いたが、正確ではなかった。

 そして、今回できなかったのが2つの再々抗弁の検討。消滅時効の再抗弁に対する再々抗弁だから検討しうるものは限定されるのだが、問題文には時効完成前の弁済と時効完成後の弁済くらいしかヒントになる記述がない。前者が承認による時効更新を基礎づける事実、後者は時効援用権の喪失を基礎づける事実なのだろうか(ここが間違っているかもしれない)。再々抗弁のうち一つが主張自体失当になるらしいが、ここがイマイチ良く分からなかった。大島本では、時効完成後の利益の放棄と時効完成後の承認とがa+bの関係になる旨説明がされている。これを説明させたい問題だったと思われるが、そうすると再々抗弁は本来3つ検討できることになるのではないか(もしかすると、時効完成前の承認については再々抗弁にならないのかもしれない)。直感的に、時効完成後の承認は時効完成前の債務承認との関係で過剰主張になると書いたが間違っているだろう。

 準備書面については、認定される事実を有利・不利で振り分け、前者は力説して後者には反論を加える形で展開した。

 若干引きずりつつも刑事実務基礎へ、うげ、犯人性関連が2問も...。ひと通り書きはしたが、時間のなさから推認過程などが雑にしか書けなかったのが惜しい。公判前については条文指摘して終わり。ここもあてはめが雑やったなあ...具体的事実に即してって書いてあるのに。最後の勾留をどうにかして解け、という問題は勾留の執行停止を促すのが最初に思いつく。次に問題文中の裁量棄却却下決定に着目し、抗告の規定を引っ張り出した。

 正直言って実務基礎はいずれも誤りや記述の雑さが自覚できたので、書き負けていると考えられる。要件事実論は好きだが、もう少しきちんとやらないと修習で痛い目を見そうだ。

 ひとまず昼食。おにぎりを食べ、各まとめノートをざっと見返す。答案構成に時間のかからない商法→起案量の少ない民訴→時間をかけたい民法の順で解く計画を立てた。

 さて、商法。問題文を開くとなにやら怪しい空気が..。一問目は取締役の責任とその追及方法を書けというもので、追及方法は847-3と847だろうと目星をつけたが、Aの責任をどうやって書くべきか自信を持てなかった。子会社への監視義務みたいな適当なことを書いて認定したので、この点は減点必至だろう。やれやれ。

 設問2は467Ⅰ②-2のことを聞いているのは分かったが、当初括弧書きを逆に読んでしまい、「え、これ該当しないやんけ」という変な結論になった。あとで急いで書き直した。また自己株式取得についても適当に条文を引っ張って終わり。一人会社と株主総会決議の関係とか、変に考えさせないでくれ...。なお、設問2にある分配可能額の説明は、今回の自己株式取得が適法に行えることを示す(461Ⅰ②)にとどまると思われ、手続面には関連しないので答案では言及しなかった。

 適当に書き終えて民訴法へ。いずれの設問も判例への言及を要求しているようだ。でも何聞いてるんだこれ...。しかも問題文をみると、本訴で債務不存在確認請求してるところに給付請求の反訴が提起されていた。いや、本訴却下じゃん。設問1はなんで裁判所の心証を書いてるんだ...訴訟要件欠缺してるけど本案についての心証を抱いているときに本案判決できるかって話か?あれは請求棄却の時の話だし、新堂説とってもあんまり実益ないしなあ...迷いつつ、新堂説を展開しながら結局却下する迂遠な答案になった。

 設問2はどうやら一部請求で請求棄却された後の残部請求の可否と、損害賠償請求に係る前訴確定判決が出た後に後訴で後遺症に基づく損害賠償請求をすることの可否が聞かれてるっぽい。前者について判例にしたがえば、後訴での請求は無理そうだな。でも、後遺症に関する判例を援用すると、後遺症に基づく損害賠償請求権の存否までは審理されていたとはいえないから、なお後訴請求しても判例に抵触しないのかもしれない。とりあえずその方向で書こうか...。このあたりからマスクのせいで酸欠になりはじめ、頭痛がしていた。

 民訴も書き終えて、残り1時間20分で民法に突入。設問をみると、1問目は無権代理人が後見人に就任したときの追認拒絶の可否が聞かれているようだ。これ付箋でわざわざ追加したやつだな。確か後見人の地位に鑑みて、本人と同じ地位に立ってする追認拒絶が否定されるわけではなかったはず...請求はできないってことでいいや。117Ⅰで責任追及できるしOKとしておこう。*2

 さて設問2だ。詐欺取消しして抹消登記手続請求したいけどAが渋っている場面で、債権者Dが取り得る方法を複数かけ、か。まあ1個は詐害行為取消だろう。もう一個は詐欺取消に基づく原状回復義務履行請求権の代位行使かな。他もあるだろうが頭が痛くて余裕がない。

 詐害行為の要件検討していこう...被保全債権よし、無資力よし、詐害行為よし、問題はAの詐害意思だ...売却代金を債務弁済のあてにしようとしていることからみると、本件不動産の売却がDを害することについて認識していない気がするぞ。ここで切れる気がする。

 債権者代位については消極要件が問題になるのかな。取消権については120Ⅰあるし一身専属権ではないだろうな。423Ⅱ本文は検討するまでもなさそう。3項は正直良く分からんが、民執177Ⅰが意思表示の強制を認めてるんだし問題ないだろう。こっちは行けそうだな。記述終わり。

 頭がくらくらするなか、最後の民事系科目の試験時間が終了した。へとへとになりながら、ローの同期と夕食を取り、肩の荷が下りたにもかかわらずがちがちの体を引きずって帰路についた。

4.全体を通して

 学部4年の時とは違い、「ああ…終わった」という科目はありませんでした。もちろん書き間違えた場所やもっと丁寧に書きたかった場所は山ほどありますが、ここは普段の書き方の悪さが出ただけだろう、しょうがないと割り切るしかありません。また、出題分野については、基本的には今までにやった教材と自作ノートで対応できていることが分かりました。

 あとは評価を待ち、本試に向けた調整の参考にしたいと思います。一科目はAが欲しい、と思っていましたが...どの科目も書き方が薄かったり誤りがあったりで、正直厳しいかもしれません。

 

【2021/1/21追記】

予備試験論文式試験に合格していました。憲法の評価は予想より低かったのですが、そのつもりで残りの期間を充ててあるのでまあ良いでしょうという感じ。今回の出題で決め切って良いのか不明なものの、刑事系はある程度苦手意識を克服できたんじゃないでしょうか。ほかはおおむね予想通りとなりました。

憲法はもう少し点を取る書き方の習得が必要ですね。本試までの当分の課題となりそうです。

他科目については、事実摘示の漏れ・評価の拙さ・小論点の取りこぼしや積極ミスといった詰めの甘い部分を仕上げていくことになると思います。

ひとまず、口述試験で落とされないように必死で勉強します。

 

 

                                    以上

 

*1:誤想過剰防衛において、誤認について過失があった場合は誤想過剰防衛の成否にかかわらず過失犯が成立します。したがって、傷害致死罪は成立するものの36Ⅱの任意的減免が行われ、これとは別に過失致死罪が成立するというのが正しい構成と思われます。自作ノートにばっちり書いてあるのに忘れました。

*2:付箋によると、無権代理人のした行為が本人の利益と相反しない場合は後見人の就任とともに行為の効果が本人に帰属し(判例)、利益相反がある場合は本人の保護の要請と相手方の保護の要請とを比較して前者が後者に優越するときに限り追認拒絶しうる、とのことです。自分の構成はこの分岐を意識できていないので雑ですね...。