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予備試験・司法試験教材備忘録、日ごろの勉強についての記録

「悩みを示す」と「現場思考」

お久しぶりです。

 

今回は教材紹介ではなく、受験指導に携わる弁護士の先生との会話から学んだ事を書き留めた自分用メモのような記事です。

 

添削者の方の添削実感や受験生たちの間で、「ここは悩みを示すことが出来ていたので好印象だった」とか「設問3は現場思考の問題だったし差はつかないね」という言葉が交わされることがありますよね。

この「悩みを示す」と「現場思考」、違いは何なのかを自分なりにまとめてみました。

 

1 悩みを示す

判例・通説の立場から導出される処理によると妥当な結論を導くことが出来ないタイプの問題で必要になるスキル。

まず①判例・通説に従った場合の帰結を示す。②帰結の評価として、その不都合性・修正の必要性を指摘する(一方当事者に酷、○○の場合との均衡を欠く、等)。③趣旨にさかのぼったり、判例通説の論拠が当該事例には妥当しないことを示して修正規範を導出する。④あてはめて結論を出す。

受験生の答案で多いのは、事案解決のためのアドホックな規範を組み立て、あてはめて結論を導出しているもの。これは「悩みを示し」たものとしては評価されず(どちらかといえば後述する現場思考に近い)、むしろ相対的な評価は低くなる。理由は簡単で、判例通説について理解していないと評価されるからである。

悩みを示すのにもっとも重要なのは①②。「判例通説は知っているので、その通り処理してみました。しかし、この結論は~~という理由から妥当でないと思います。」というメッセージこそが、悩みを示す過程である。ここがきちんとしていれば、③④が拙い物でも評価は跳ね上がる。④については判例通説と結論が変わらず、それが立法上の不備ということしか出来なくてもよい。

本試の民事系(特に民訴)で求められており、民訴の特徴である誘導も上記の流れに沿ったものになっている。

なお、旧司はこのヒントが問題文上にあらわれていないため、難易度が高い(民法のステレオセットの問題やリゾートマンションの問題など)。

判例通説の言及が大前提。その不都合性を指摘した先は自由演技。

 

2 現場思考

確立した見解がない(もしくは受験生にとって知っていることを求められない)論点についての判断を求めるタイプの問題で必要になるスキル。

条文が出発点であることには変わりないが、文言該当性の点で問題になったり、類推適用の可否が問題になったりとバリエーションが多い。

①まず、どういう点で問題になるのかを示す。②制度趣旨にさかのぼるなどして、文言解釈を展開したり類推を認める規範を導出する。問題文に特殊事情(あえて言及したと思われるもの)があれば、それを補助線として規範の方針を決める。③あてはめて結論を出す。

つかみどころのない問題ほど三段論法で守りを固める。条文から出発しない立論はただの作文。

 

3 ポイント・注意点

(1)どちらも不都合性指摘・規範定立の際に問題文の事情を参考にするが、そのまま引き写すとあてはめと重複し、アドホックな規範になってしまう。問題文の事情をいかに説得的な範囲で抽象化するかが重要。

(2)「悩みを示すこと」や「現場思考」が求められる問題にぶち当たると、それについて言及している最新文献・分厚い体系書などが必要だと感じるかもしれない。しかし、それでは永遠にインプットが終わらなくなる。出題者は誰もが知っている理解をもとにどこまで思考することが出来るのかを問うている。手元にあるテキストで、未知の問題にどう立ち向かうかを考えるのが大事。

 

言われてみると簡単なことでも、実践できていないことを痛感しました。この視点を元に過去問を見直すと、新たな発見があるかもしれないと考えています。

                                   以上